Contractuele versus juridische werkelijkheid

Chauffeurs die in Nederland hun diensten aanbieden via de populaire taxi-app Uber zijn geen zelfstandige ondernemers, maar werknemers. Dat heeft de rechtbank Amsterdam op 13 september bepaald in de zaak die was aangespannen door de FNV. Bij veel mensen zal deze uitspraak ongetwijfeld tot zorgen leiden. De uitkomst van de zaak is immers belangrijk voor de discussie over schijnconstructies.

Hoe zat het nou ook al weer met het verschil tussen het hebben van een werknemer die in dienst is bij jou, het geven van een opdracht aan een zzp’er? Wat zijn de gevolgen van een verkeerde kwalificatie van de overeenkomst en welke risico’s loop je hierbij als ondernemer? En vooral van belang: hoe voorkom je nou dat je als zzp’er wordt aangemerkt als een werknemer?

Dit zijn allemaal vragen waar ondernemers mee te maken krijgen. In dit blog fris ik je kennis op over de juridische werkelijkheid, zodat jij niet voor verrassingen komt te staan!

De arbeidsovereenkomst: hoe zit dat ook alweer?

Om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst moet er volgens de wet worden voldaan aan een aantal eisen:

1.  Er moet sprake zijn van een gezagsverhouding

Er is sprake van een gezagsverhouding indien de werknemer ondergeschikt is ten opzichte van de werkgever. De werknemer verricht de arbeid in dienst van en volgens de instructies van de werkgever. De werkgever heeft hierbij het gezag om instructies te kunnen geven. Dat de werkgever feitelijk gezien nooit aanwijzingen geeft is irrelevant: het gaat erom dat je als werkgever instructies kán geven. Om te bekijken of er sprake is van de gezagsverhouding moet je naar de volgende elementen kijken:

• Leiding en toezicht
• Vergelijkbaarheid personeel
• Werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschappen
• Manier waarop de werkende naar buiten treedt
• Overige relevante aspecten

Deze lijst met elementen is niet volledig. Alle elementen en hun onderlinge verhouding kunnen een rol spelen.

2.  Er moet sprake zijn van een loonbetalingsverplichting

Deze voorwaarde spreekt voor zich. Als werkgever ben je verplicht om loon te betalen aan de werknemer. Het maakt daarbij niet uit of de werknemer tussentijds ziek is geweest, met vakantie is geweest of het werk niet naar behoren heeft uitgevoerd. Loon is de bedongen tegenprestatie die de werkgever aan de werknemer voor de arbeid verschuldigd is.

3. Er moet sprake zijn van een persoonlijke verrichting van arbeid

Een werknemer is verplicht om arbeid zélf te verrichten en mag zich daarbij niet door een derde laten vervangen zonder toestemming van de werkgever.

In 2020 heeft de Hoge Raad een nieuw arrest gewezen. Hierin werd bepaald dat de partijbedoelingen geen rol spelen bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Doorslaggevend is of de situatie voldoet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Hierbij gaat wezen vóór schijn. Kijk dus niet naar wat er op papier staat, maar of de feitelijke situatie voldoet aan de drie vereisten voor een arbeidsovereenkomst.

Wat was er aan de hand in de Uber-zaak?

FNV is een procedure begonnen tegen Uber omdat zij van mening is dat er bij Uber sprake is van “schijnzelfstandigheid”. Uber stelt dat dat niet het geval is omdat zij enkel een platform biedt waar chauffeurs met klanten in contact komen.

Volgens de rechter zijn de vierduizend Nederlandse chauffeurs bij Uber geen zelfstandigen, maar zijn het gewoon werknemer. De Uber-chauffeurs zijn in dienst bij Uber en Uber dient de chauffeurs te betalen en behandelen volgens de cao Taxivervoer.

Uit deze uitspraak blijkt heel duidelijk hoe belangrijk de drie wettelijke vereisten van de arbeidsovereenkomst zijn. Bij de beoordeling van deze zaak is de rechter namelijk letterlijk deze drie vereisten afgelopen:

1.  Er is sprake van een gezagsverhouding

De rechter oordeelt dat er tussen Uber en de chauffeurs sprake is van een ‘moderne gezagsverhouding’. De chauffeurs kunnen zich alleen bij Uber aanmelden via de Uber-app. Om een taxirit uit te kunnen voeren moeten zij de voorwaarden van Uber voor het gebruik van de Uber-app volledig accepteren. Deze voorwaarden bepaalt en wijzigt Uber eenzijdig. De Uber-app bepaalt welke chauffeur een rit (als eerste) krijgt aangeboden. De chauffeurs hebben geen invloed op die ritprijs. Uit deze omstandigheden leidt de rechter af dat er sprake is van een gezagsverhouding tussen Uber en haar chauffeurs.

2.  Er is sprake van een loonbetalingsverplichting

Loon is de overeengekomen tegenprestatie voor de verrichte arbeid. De chauffeurs ontvangen een vergoeding voor een taxirit. Uber betaalt de uiteindelijke ritprijs aan de chauffeur minus de servicekosten. De ritprijs vormt de beloning voor het vervoer van de passagiers.

3.  Er is sprake van persoonlijke verrichting van arbeid

Er is sprake van persoonlijke arbeid, omdat Uber door middel van een door de chauffeurs te nemen selfie controleert of zij de arbeid persoonlijk verrichten.

Zo zie je maar dat hoe hard je ook je best doet om de rechtsverhouding op een overeenkomst van opdracht te laten lijken, de overeenkomsten uiteindelijk alsnog als een arbeidsovereenkomst kunnen worden aangemerkt met alle gevolgen van dien!

Wat zijn nou de gevolgen wanneer je zzp’ers toch als werknemers worden aangemerkt?

Aansprakelijkheid

Ten eerste kan dit gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid. Indien jij een zzp’er de opdracht geeft werkzaamheden voor jou uit te voeren is deze zzp’er in beginsel zelf aansprakelijk voor bijvoorbeeld ongevallen. Dit is anders wanneer je een zzp’er inhuurt voor werkzaamheden waarvoor je ook eigen personeel zou kunnen inschakelen.

Wanneer hiervan sprake is zal je de zzp’er net zoveel moeten beschermen als jouw werknemer. Zorg er dus voor dat je een deugdelijke verzekering hebt afgesloten.

Wanneer blijkt dat er sprake is van schijnzelfstandigheid betekent dit dat de zzp’er eigenlijk een werknemer van jou is. Als jouw werknemer een arbeidsongeval overkomt, ben je daar als werkgever over het algemeen aansprakelijk voor. Je dient de schade die de werknemer lijdt te vergoeden.

Het is dus er van belang om te allen tijde een goede verzekering te hebben, waar zzp’ers ook onder vallen!

Financiële gevolgen

Mocht blijken dat je zzp’er toch eigenlijk in loondienst is bij jou, dan zal je rekening moeten houden met het feit dat je loonheffingen vaak met terugwerkende kracht moet betalen. Bovendien riskeer je een boete op grond van de wet DBA. Tot nu toe is handhaving van deze wet uitgesteld en riskeer je enkel een boete wanneer je kwaadwillend bent.

Arbeidsrechtelijke gevolgen

Wanneer er sprake is van een arbeidsrelatie met je zzp’er heeft dit arbeidsrechtelijke gevolgen. Zo geniet de zzp’er ontslagbescherming. Ook heeft de zzp’er recht op loondoorbetaling tijden ziekte en vakantie en recht op vakantiegeld. Ook zal de zzp’er, indien er een cao van toepassing is, onder de cao vallen. Dit kan betekenen dat je een nabetaling van een bedrag moet doen.

Hoe kan je deze schijnzelfstandigheid voorkomen?

Om schijnzelfstandigheid te voorkomen wil ik je graag de volgende tips meegeven:

• Behandel je zzp’ers al zelfstandigen. Zorg ervoor dat zij zich vrij mogen vervangen, dat zij vrij zijn de opdracht naar eigen inzicht uit te voeren, dat zij makkelijk te onderscheiden zijn van je werknemers (denk aan kleding en bedrijfslogo’s), dat zij met hun eigen materialen werken etc.
• Werk op basis van een, door de Belastingdienst, goedgekeurde modelovereenkomst. Let wel op: wat op schrift staat moet dan ook wel daadwerkelijk aansluiten bij de feitelijke situatie. Handel dus conform de afspraken in de modelovereenkomst. Zoals al eerder gezegd: wezen gaat boven schijn.
• Ga voor jezelf na: heb ik hier te maken met een echter ondernemer of toch met een werknemer.
• Doorloop met je zzp’er de check of er sprake is van loondienst op de site van de Belastingdienst: https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/nl/modelovereenkomsten/content/wanneer-is-sprake-van-loondienst

Bemiddeling versus uitzendovereenkomst

Naast de Uber-zaak, is er nog een andere recente uitspraak over de juridische werkelijkheid: de Helpling zaak.

Helpling is een platform waarmee huishoudens een schoonmaker kunnen inhuren. In eerste aanleg had de kantonrechter nog geoordeeld dat Helpling ‘slechts’ bemiddelde bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen de schoonmakers en de particulieren, maar het gerechtshof ziet een grotere rol voor Helpling. Tussen de schoonmakers en Helpling bestaat geen gewone arbeidsovereenkomst, maar een uitzendovereenkomst.

Daarvoor is met name van belang dat de schoonmaker moeten werken bij het huishouden en dat de instructies daarbij niet door Helpling, maar door de huishoudens gegeven worden. Bovendien bepalen het huishouden en de schoonmaker onderling de hoogte van de vergoeding. De betaling door het huishouden aan de schoonmaker moet verplicht plaatsvinden via het betaalplatform van Helpling. Het huishouden betaalt ook commissie aan Helpling.

Juridische werkelijkheid

Zo zie je maar weer dat de juridische werkelijkheid totaal kan verschillen van de contractuele werkelijkheid: waar Helpling denkt dat zij een bemiddelaar is, oordeelt het hof dat zij een uitzendbureau is. Van belang is dus dat je altijd goed naar de feitelijke situatie kijkt!

Kijk dus niet alleen wat er contractueel is afgesproken, maar hoe je in de praktijk uitvoering geeft aan de overeenkomst. Je kunt nog zo graag willen dat het een zzp-overeenkomst of bemiddelingsovereenkomst is, maar als het feitelijk op een arbeidsovereenkomst of op een uitzendovereenkomst lijkt, zal de rechter uiteindelijk oordelen dat hiervan sprake is. De contractuele en juridische werkelijkheid kunnen daarmee dan ook uit elkaar liggen.

Wij kunnen je vanzelfsprekend helpen met de beoordeling van jouw situatie of het adviseren/opstellen van overeenkomsten. Heb je naar aanleiding van dit blog vragen of wil je advies? Schroom niet, want onze deur staat altijd voor je open!

Bel of mail ons gerust om je situatie aan ons voor te leggen via 088 0034 300 of info@hooglander-advocaten.nl.