Bestuurdersaansprakelijkheid: hoe zat het ook alweer?

De coronacrisis brengt voor ondernemingen in allerlei sectoren veel onzekerheid met zich mee en stelt hen voor een grote uitdaging. Sommige ondernemers zien zich in deze tijd genoodzaakt om risicovolle besluiten te nemen. Hoe ga je om met dalende inkomsten en misschien zelfs betalingsproblemen? Maar vooral: hoe voorkom je dat je als bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld in deze onzekere tijden?

Het uitgangspunt is dat de rechtspersoon aansprakelijk is voor haar eigen schulden. De rechtspersoon gaat de verplichtingen aan en is gebonden om deze verplichtingen na te komen. Bestuurders moeten zich vrij voelen om beslissingen en risico’s te nemen. Om die reden is in beginsel enkel de vennootschap aansprakelijk wanneer een verbintenis niet wordt nagekomen. Echter, in sommige gevallen kan ook jij als bestuurder van de rechtspersoon in privé aansprakelijk zijn.

Interne aansprakelijkheid 

Jij bent als bestuurder tegenover de vennootschap verplicht om jouw taak “op een behoorlijke wijze te vervullen”. De Hoge Raad heeft in een belangrijke uitspraak bepaald dat een bestuurder alleen met succes intern aansprakelijk kan zijn als hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt over de manier waarop hij zijn functie heeft uitgeoefend.  Bij de beoordeling of er sprake is van deze ernstige verwijtbaarheid kijkt de rechter naar alle omstandigheden van het geval. De Hoge Raad neemt hierbij onder andere de volgende omstandigheden in aanmerking:

• De aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten;
• De in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s;
• De taakverdeling binnen het bestuur;
• De voor het bestuur geldende richtlijnen;
• De gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen;
• Het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder.

Het is aan de rechtspersoon (of de curator) om te bewijzen dat sprake is van een ernstig verwijt. Voorbeelden van een ernstig verwijt zijn:

• Beslissingen nemen zonder de risico’s te onderzoeken;
• De rechtspersoon opzettelijk strafbare handelingen laten verrichten;
• Nalaten om een essentiële verzekering af te sluiten;
• Geen of slechte administratie bijhouden;
• Middelen aan de rechtspersoon onttrekken, zonder dat hier een grondslag of toestemming voor was;
• De belangen van de bestuurder boven de belangen van de vennootschap plaatsen.

Wanneer het onbehoorlijke bestuur vaststaat, zijn in beginsel alle bestuurders van de rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk. Je kan je als bestuurder wel disculperen van deze bestuurdersaansprakelijkheid. Dit betekent dat je de aansprakelijkheid die je draagt voor een ander kan afwenden als je kan bewijzen dat de tekortkoming niet aan jou te wijten is en dat je niet nalatig bent geweest in het treffen van maatregelen om het onbehoorlijke bestuur te voorkomen.

Krijg je te maken met interne bestuurdersaansprakelijkheid en wil je bekijken of het mogelijk is om je hiervan te disculperen, neem dan contact met ons op!

Externe aansprakelijkheid

Van externe aansprakelijkheid kan sprake zijn wanneer je als bestuurder ten opzichte van een derde in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig hebt gehandeld dat jou daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Je bent dan als bestuurder jegens die derde persoonlijk aansprakelijk voor de uit jou verwijtbaar handelen voortvloeiende schade. Hierbij kan je denken aan ernstig verwijtbaar handelen jegens schuldeisers, aandeelhouders of andere externe partijen. Één van de bekendste voorbeelden van externe aansprakelijkheid is de zogeheten ‘’Beklamel-norm’’. Deze norm bepaalt dat je als bestuurder onrechtmatig handelt jegens een schuldeiser, als je namens de vennootschap verplichtingen bent aangegaan, terwijl je weet of redelijkerwijs had moeten weten dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de schuldeiser op grond daarvan zou lijden. Naast de beklamel-norm, is ook frustratie van verhaal een veelvoorkomende grond voor bestuurdersaansprakelijkheid. Hiervan is sprake wanneer de vennootschap de schuldeisers niet betaalt, geen verhaal biedt en dat jij dit als bestuurder hebt veroorzaakt.

Externe bestuurdersaansprakelijkheid kan ook een grote rol spelen bij een eventueel faillissement: externe aansprakelijkheid kan op grond van de wet vast komen te staan wanneer jij als bestuurder je taak kennelijk onbehoorlijk hebt uitgevoerd en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Bij een schending van de administratieplicht of publicatieplicht staat onbehoorlijk bestuur vast en wordt dit, behoudens tegenbewijs, vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Als het coronavirus de oorzaak is van het faillissement, dan is het aan de bestuurder om dit aannemelijk te maken. Zorg dus juist nu dat de administratie altijd op orde is en je de jaarrekening tijdig deponeert! Doe je dit niet, dan kan dit grote gevolgen hebben.

• Eén van de vereisten uit de wet is: dat de administratie van een vennootschap zodanig moet zijn dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap konden/kunnen blijken. Zorg er dus voor dat je een goede boekhouding/ administratie voert!
• Daarnaast schrijft de wet voor dat uiterlijk 12 maanden na afloop van een boekjaar een rechtspersoon haar jaarrekening, bestuursverslag en overige gegevens openbaar dient te maken door deze stukken te deponeren bij de Kamer van Koophandel. Zorg er voor dat je aan deze verplichting voldoet.

Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van corona. 

Als ondernemer moet je soms ingewikkelde beslissingen nemen. Dat behoort nou eenmaal tot het ondernemersrisico. Niet iedere foute beslissing mag daarom zomaar tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden. De huidige coronacrisis kan een rol spelen in de omstandigheden van het geval. In deze onvoorspelbare tijd is het nu eenmaal moeilijker om de financiële gevolgen van beslissingen in te schatten.

De beklamel-norm en selectieve betalingen

De rechtbank Gelderland heeft op 21 juli 2021 een uitspraak gedaan over de bovengenoemde beklamel-norm in coronatijd. De DGA had in deze casus een overeenkomst gesloten en de wederpartij had daartoe een voorschot betaald. Partijen hadden daarbij afgesproken dat de DGA dit voorschot zou terugbetalen als de beurs waarop de overeenkomst zag, niet door zou gaan. Twee weken later kondigde het kabinet een verbod op evenementen af, waardoor de beurs niet door kon gaan. De DGA heeft het voorschot niet meer terug betaald omdat hij daar niet de middelen voor had. De rechter oordeelde dat het op het moment van het aangaan van de overeenkomst voor niemand voorzienbaar was dat er zulke ingrijpende maatregelen zouden worden genomen door het kabinet en dat de bestuurder daardoor niet onbehoorlijk had gehandeld. Een DGA is dus alleen in privé aansprakelijk als hij weet (of moet weten) dat de BV haar verplichtingen niet kan nakomen. Het moment dat de verplichting is aangegaan, is daarbij beslissend. Kennis achteraf is niet van belang. Als je als bestuurder vervolgens met NOW-gelden enkel werknemers betaalt, is er geen sprake van selectieve betalingen.

Houd bij het aangaan van verplichtingen dus rekening met eventueel toekomstige (en redelijkerwijs voorzienbare) maatregelen. Ga geen verplichtingen aan waarvan het nog maar de vraag is of je die kan nakomen. In bovenstaande uitspraak werd in het voordeel van de ondernemer beslist, maar het blijft altijd de vraag of de rechter van mening zal zijn of de betalingsonmacht dan wel de oorzaken daarvan voorzienbaar waren.

Dividenduitkering

Dividenduitkeringen in coronatijd kunnen riskant zijn. De wettelijke hoofdregel is dat er een dividenduitkering mag plaatsvinden als er is voldaan aan de uitkeringstoets en de balanstest:

• Uitkeringstoets: het bestuur moet toetsen of met de dividenduitkering niet de uitbetaling van opeisbare schulden aan overige crediteuren in gevaar komt.
• Balanstest: een besluit tot uitkering van dividend mag alleen genomen worden als het eigen vermogen van de BV groter is dan de wettelijke of statutaire reserves.

Als je als bestuurder in strijd met bovenstaande verplichtingen tóch je medewerking verleent aan dividenduitkeringen, dan bestaat er een grote kans dat je persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Zorg er daarom voor dat je de resultaten en overwegingen in het kader van de uitkeringstoets en de balanstest gedetailleerd vastlegt. Je doet er als bestuurder goed aan om je te laten informeren over de financiële positie van de vennootschap, vooral wanneer je nét even wat andere resultaten hebt dan gewoonlijk.

Ook kan het zijn dat je kort na een dividenduitkering geen aanspraak kan maken op eventuele steunmaatregelen. Doe je als ondernemer al een beroep op steunmaatregelen? Dan kan het zijn dat er voor jou een verbod op dividenduitkering geldt.

Bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering

Zorg ervoor dat je een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering afsluit die voldoende dekking biedt. De bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering beschermt het privé vermogen van de bestuurder indien hij aansprakelijk is voor handelingen en/of nalatingen bij zijn organisatie.

Heb je al een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering? Controleer dan of de voorwaarden wel dekkend zijn voor jouw specifieke situatie in deze onzekere tijden.

Te lange voortzetting van je onderneming

Hoe lang mag je, tegen beter weten in, je onderneming in stand houden? Op 24 maart 2020 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een uitspraak gedaan over te lange voortzetting van een onderneming. In 2012 werd het bankkrediet beëindigd. De bestuurder voerde aan dat hij rekening wilde houden met de belangen van aandeelhouders, banken, toeleveranciers en personeel en dat hij daarom de onderneming heeft voortgezet. Echter, door de onderneming in stand te laten, zijn de schulden fors toegenomen en is de activa flink afgenomen. Het gerechtshof oordeelt dat de bestuurder na de beëindiging van het bankkrediet had moeten weten dat de schuldeisers benadeeld werden bij de voortzetting van het bedrijf. De bestuurder heeft hiermee onrechtmatig gehandeld en is in privé aansprakelijk.

Wanneer het financieel slechter gaat met je onderneming, bekijk dan of er nog reële kansen zijn dat de onderneming er weer bovenop komt. Maak bestuursverslagen waarin je deze kansen en overwegingen vastlegt, zodat je achteraf kan aantonen waar je jouw beslissingen op hebt gebaseerd. Zorg er daarnaast voor dat je administratie op orde is, je de jaarrekeningen tijdig deponeert en dat je geen verplichtingen aangaat waarvan je nu al weet dat je deze niet kan nakomen.