Vragen naar ziekte
Het is wettelijk niet toegestaan om te vragen naar de aard en oorzaak van de ziekte van de werknemer. Gezondheidsgegevens worden door de AVG namelijk aangemerkt als bijzondere persoonsgegevens. De verwerking van bijzondere persoonsgegevens is in beginsel verboden. Ook als een werknemer uit zichzelf vertelt wat de aard en oorzaak is van zijn ziekte, mag je dit dus niet registreren. Er geldt een uitzondering voor bijzondere situaties, bijvoorbeeld wanneer sprake is van een zware allergie of epilepsie, waarbij acuut handelen vereist is.
Je mag als werkgever wel informatie vragen waarmee je kan bepalen hoe het verder moet met de werkzaamheden van je werknemer en of je loon moet doorbetalen. Deze informatie mag je ook registreren. Drie concrete vragen die je aan je werknemer kunt stellen zijn:
- Op welk telefoonnummer en/of adres ben je te bereiken?
- Hoe lang denk je ziek te zijn?
- Wat zijn je lopende werkzaamheden en afspraken?
De arbodienst of bedrijfsarts mag natuurlijk wel vragen naar de aard en oorzaak van de ziekte. Hij mag echter alleen noodzakelijke gegevens doorgeven aan een werkgever. Het gaat dan om de mate van arbeidsongeschiktheid en de verwachte duur daarvan, de functionele beperkingen en de mogelijke aanpassingen in het kader van de re-integratie.
Opstellen van controlevoorschriften
Als werkgever mag je controlevoorschriften opstellen die de werknemer moet naleven. Deze voorschriften moeten wel redelijk zijn en noodzakelijk om het recht op loon vast te stellen. De voorschriften mogen dus niet onnodig belastend zijn voor je werknemer. Zo mag je niet van je werknemer eisen dat deze voortdurend thuis is of dagelijks controleren of de werknemer weer in staat is om te werken.
Voorschriften die door de rechter redelijk gevonden worden, zijn onder andere:
- Het verzoek aan je werknemer om op bepaalde tijden thuis te zijn in verband met (telefonische) controle;
- Het bezoeken van het spreekuur van de bedrijfsarts of arbodienst;
- Het globaal informeren over de maatregelen die de werknemer heeft genomen om te genezen;
- Het vragen naar werkzaamheden die de werknemer ondanks zijn ziekte nog wel kan doen.
Let er op dat in een CAO al controlevoorschriften kunnen zijn vastgelegd. Als er geen CAO van toepassing is, kun je controlevoorschriften vastleggen in een bedrijfsreglement of personeelshandboek.
Bereikbaarheid van de werknemer
Je werknemer moet bereikbaar zijn voor jou en de arbodienst en bedrijfsarts. Daarnaast kun je in de controlevoorschriften opnemen dat de werknemer op een bepaald tijdstip bereikbaar is, bijvoorbeeld om de mogelijkheden voor re-integratie te bespreken. Wat kun je doen als je werknemer ondanks herhaalde pogingen om contact op te nemen onbereikbaar blijft?
- Opschorten van loon
Wanneer een werknemer niets van zich laat horen en zich niet meldt bij de bedrijfsarts, voldoet hij niet aan de re-integratieverplichtingen die op hem rusten. Een werknemer is namelijk op grond van de wet verplicht om mee te werken aan redelijke controlevoorschriften. Doet hij dit niet, dan ben je als werkgever gerechtigd om het loon op te schorten. Dit is een tijdelijke maatregel. De werknemer blijft recht houden op zijn loon, maar je hoeft dit pas uit te betalen op het moment dat de werknemer wel mee gaat werken.
- Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
In een zaak uit 2022 oordeelde de rechter over een verzoek van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens ernstig verwijtbaar handelen.
Een werkneemster gaf aan dat zij corona had opgelopen en daardoor niet kon komen werken. In de daaropvolgende weken probeerde de werkgever contact op te nemen. Tussen 17 augustus en 27 oktober probeerde de werkgever haar driemaal te bellen, en stuurde zeven e-mails, drie appjes en drie aangetekende brieven. Toen de werkneemster niet reageerde, liet de werkgever weten de betaling van haar loon op te schorten. Toen daarop ook niet werd gereageerd, stapte de werkgever naar de rechter om de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen te ontbinden.
De advocaat van de werkneemster gaf aan dat zij slecht mobiel bereik had, en door haar ziekte niet in staat was geweest om contact te hebben met haar werkgever. De rechter oordeelde dat door niet in te gaan op verzoeken om contact, terwijl de verzoeken de werkneemster wel hadden moeten bereikt, zij het onmogelijk had gemaakt voor de werkgever om met behulp van een bedrijfsarts te controleren of en in welke mate zij arbeidsongeschikt was. Hierdoor vond de rechter dat er sprake was van verwijtbaar handelen van de werkneemster, zodat er een redelijke grond was voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Uit deze zaak blijkt dat de werknemer dus wel voldoende bereikbaar moet zijn tijdens zijn ziekte. Mocht de werknemer het erg bont maken, dan kan dit een grond opleveren voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
- Dringende reden voor ontslag
In een andere recente zaak uit 2022 was er eveneens sprake van een werkneemster die slecht bereikbaar was tijdens ziekte. De werkneemster was sinds 1 juli 2021 in dienst als taxichauffeur. In augustus meldde zij zich ziek. De bedrijfsarts gaf aan dat zij vanaf november aangepast werk kon verrichten. De werkgever verzocht de werkneemster daarom om in november twee halve dagen te komen werken. De werkneemster kwam echter niet opdagen en was ook niet bereikbaar.
De kantonrechter oordeelde dat de werkgever mocht verwachten dat de werkneemster bereikbaar was. De werkneemster had namelijk gelet op het advies van de bedrijfsarts er rekening mee moeten houden dat zij opgeroepen kon worden voor aangepast werk. Het niet lezen van de berichten over de ingeplande diensten kwam voor haar rekening en risico. De werkweigering, het feit dat de werkneemster daarna geen contact opnam met haar werkgever en dat zij al eerder slecht bereikbaar was, leidden er volgens de kantonrechter toe dat de werkgever een dringende reden had om de werkneemster op staande voet te ontslaan.
Uit deze zaak blijkt dat een slechte bereikbaarheid van de werknemer een dringende reden voor ontslag op staande voet kan vormen. Of hier daadwerkelijk sprake van is, hangt uiteindelijk af van alle omstandigheden van het geval. In de besproken zaak was er naast slechte bereikbaarheid ook sprake van werkweigering. De combinatie van deze twee omstandigheden vormden uiteindelijk de dringende reden voor ontslag. Een slechte bereikbaarheid van jouw werknemer zal dus niet in alle gevallen tot een ontslag op staande voet kunnen leiden.
Volgen van de werknemer
Je kunt je werknemer ook (laten) volgen om te controleren of hij wel echt ziek is. De wet verbiedt het niet om deze controle zelf uit te voeren, maar verstandig is dit niet. Bij de controle moeten de AVG en Uitvoeringswet AVG in acht worden genomen. Daarnaast kan alleen de bedrijfsarts een oordeel vaststellen over de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Als werkgever heb je daarom twee opties: controle door de arbodienst en controle door een recherchebureau.
- Controle door de arbodienst
Zoals al eerder gesteld mag je controlevoorschriften opstellen waaraan de werknemer zich tijdens ziekte moet houden. Hierin kan ook opgenomen worden dat de werknemer op bepaalde tijdstippen thuis moet zijn in verband met een huisbezoek door de arbodienst. De arbodienst kan vervolgens op deze tijdstippen controleren of de werknemer echt thuis is. Is deze niet thuis, dan heeft de werknemer in beginsel niet voldaan aan een redelijk controlevoorschrift en kun je het loon opschorten.
- Controle door een recherchebureau
Het voordeel van controle door een recherchebureau is dat de werknemer hierbij niet weet dat hij wordt gevolgd en dit daarom het meest eerlijke beeld van de situatie van de werknemer geeft. De werknemer heeft echter ook recht op privacy. Het volgen is daarom alleen toegestaan onder specifieke voorwaarden:
- Er moet sprake zijn van zeer bijzondere omstandigheden;
- Er moeten concrete verdenkingen zijn van ernstige overtredingen door de werknemer;
- Het onderzoek moet noodzakelijk zijn.
De verdenkingen richting de werknemer moeten dus wel voldoende ernstig zijn. Daarnaast moet het onderzoek niet meer inbreuk op de privacy van de werknemer maken dan noodzakelijk is om vast te stellen of hij ziek is. Concrete richtlijnen zijn niet te geven, omdat dit steeds afhankelijk is van de specifieke situatie. Een tweetal voorbeelden:
- Een werknemer gedurende zeven dagen laten volgen door een recherchebureau dat niet ingeschreven stond bij de KvK en bovendien ook niet voldeed aan de Wet op de Particuliere Beveiligingsorganisaties, werd door de rechter bestempeld als een te zware inbreuk op de privacy.
- Het gedurende drie dagen surveilleren van de woning van de werknemer door middel van een camera in een rechercheauto vond de rechter daarentegen een beperkte inbreuk op de privacy. Het belang van de werkgever om de waarheid te achterhalen woog in dat geval zwaarder.
Uit de rechtspraak blijkt dat je niet te vroeg een recherchebureau mag inschakelen als je het vermoeden hebt dat een werknemer niet daadwerkelijk ziek is. Zo oordeelde de kantonrechter in een zaak uit 2022 dat de inzet van een recherchebureau een vergaand middel is dat niet lichtvaardig ingezet mag worden. Het te vroeg inschakelen van het bureau werd de werkgever in ernstige mate toegerekend. Uiteindelijk ontving de werknemer een billijke vergoeding inzake immateriële schade ter hoogte van €25.000,-.
Controleren van sociale media
Als een werknemer zich ziek heeft gemeld, maar wel een bericht op sociale media plaatst waaruit blijkt dat hij waarschijnlijk niet echt ziek is, is het de vraag of je hier als werkgever gevolgen aan kunt verbinden.
Het controleren van werknemers via sociale media is alleen toegestaan indien je hier als werkgever een grondslag voor hebt, de controle noodzakelijk is en je het personeel vooraf geïnformeerd hebt dat er een controle kan plaatsvinden. Twee mogelijke grondslagen zijn instemming van de werknemer die gecontroleerd wordt, en het hebben van een gerechtvaardigd belang. Een voorbeeld van een gerechtvaardigd belang is het voorkomen van frauduleus ziekteverzuim. Let er ook op dat de controle alleen kan zien op openbare informatie op sociale media. Privéberichten vallen hier dus niet onder.
Als de controle voldoet aan voornoemde voorwaarden en je vermoedt dat je werknemer zich onterecht ziek heeft gemeld, dan kun je hem door de arbodienst of het recherchebureau laten controleren. Je mag immers zelf als werkgever geen oordeel vellen over de (mate van) arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Pas als de arboarts of bedrijfsarts heeft geoordeeld dat de werknemer niet daadwerkelijk arbeidsongeschikt is, kunnen er vervolgstappen ondernomen worden. Als het gaat om één enkele onterechte ziekmelding, zal een ontslag (op staande voet) door de rechter vaak als een te zware sanctie worden gezien. Er moeten dan andere feiten en omstandigheden aangevoerd kunnen worden die maken dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord. Een officiële waarschuwing, eventueel gevolgd door een loonstop, is daarom in de meeste gevallen meer op zijn plek.
Als de werknemer wel ziek is maar uit de sociale media berichten blijkt dat hij zijn genezing belemmert of vertraagt, dan is een loonstop op zijn plek, uiteraard nadat eerst is gewaarschuwd en de werknemer desondanks toch de genezing blijft belemmeren of vertragen.
Conclusie
Als werkgever heb je dus verschillende manieren om te controleren of je werknemer echt ziek is. Het is verstandig om controlevoorschriften op te stellen waarin je duidelijke regels stelt over het ziekteverzuimbeleid. Let op dat als je telefonisch contact opneemt met je werknemer, je niet mag vragen naar de aard en oorzaak van de ziekte. Daarnaast kun je ook de werknemer laten volgen of een huisbezoek brengen. Het is verstandig om dit uit te besteden aan de arbodienst of een recherchebureau. Let er op dat het heimelijk volgen van een werknemer in beginsel niet is toegestaan, tenzij er sprake is van zeer bijzondere omstandigheden en concrete verdenkingen van ernstige overtredingen, die het onderzoek noodzakelijk maken. Als laatste kun je ook de werknemer controleren via sociale media, maar let daarbij op dat je hiervoor wel een grondslag nodig hebt, de controle noodzakelijk moet zijn en je de werknemer vooraf over deze controlemogelijkheid geïnformeerd hebt.
Mocht de werknemer niet bereikbaar zijn of zich niet aan andere controlevoorschriften houden, dan kun je in de meeste gevallen na een waarschuwing overgaan tot loonopschorting. Mocht dit geen uitkomst bieden, dan kun je overwegen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden of de werknemer op staande voet te ontslaan.
Daarnaast is het belangrijk om te weten dat het mogelijk is om een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen indien de bedrijfsarts tot de conclusie komt dat de werknemer ziek is, maar je daar zelf over twijfelt. Het UWV kan bij een conflict een objectief oordeel geven. Het oordeel van het UWV is niet bindend, maar kan wel bij een eventuele gang naar de rechter worden meegewogen. Let er op dat een werknemer niet verplicht is om hieraan mee te werken. Het UWV geeft in dat geval geen deskundigenoordeel af.
Mocht je verder nog vragen hebben over het controleren van zieke werknemers, neem contact met ons op. Bel naar 088 0034 300 of mail naar info@hooglander-advocaten.nl.
